Colaboración en capítulo sobre Argentina en publicación “Copyright throughout the world” coordinada por Silke von Lewinski y editada por Thomson Reuters.
En el año 2020 fue publicado el capítulo sobre Argentina de autoría de nuestros socios María Natalia Pennisi y Federico Berger, en el libro “Copyright throughout the world”, editado por Thomson Reuters. (Chapter 1: Argentina, in: Silke von Lewinski (ed.), Copyright throughout the world, Release 12, 11/2020, Thomson Reuters, St. Paul/Minnesota). Para esta publicación, así como para sus sucesivas actualizaciones anuales, nuestros socios tuvieron el honor de ser coordinados por la Dra. Silke von Lewinski (investigadora del Max Planck Institute for Innovation and Competition, Munich, Alemania y profesora en diversas universidades).
En el capítulo se tratan los aspectos más importantes del derecho de autor y derechos conexos a la luz de la legislación argentina, incluyéndose en el mismo citas de reconocida doctrina y de jurisprudencia.
El software como obra protegida
El Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (AADPIC) de la Organización Mundial del Comercio (OMC), en su artículo 10, inc. 1, establece que: “Los programas de ordenador, sean programas fuente o programas objeto, serán protegidos como obras literarias en virtud del Convenio de Berna (1971)”.[1] De este acuerdo forman parte 164 países,[2] entre ellos México y Argentina. En este sentido, tal como sostienen Villalba y Lipszyc, “el consenso acerca de que los programas de computación constituyen obras del intelecto protegidas por el derecho de autor puede considerarse universal, al menos en el ámbito legislativo, pues no sólo se encuentran mencionados en las leyes nacionales sino también en diversos instrumentos regionales e internacionales”.[3]
El Dr. Darío Veltani sostiene que, con respecto al software, al aplicarse el régimen jurídico del derecho de autor, lo que se protege es “lo que es”. En cambio, si se le aplicara el régimen de patentes, lo que se protegería es “lo que hace”. Es decir, lo que importa para que la obra sea protegida por el derecho de autor es la expresión de los códigos de líneas, independientemente de la función que cumplen. [4]
Este artículo se centrará puntualmente en el análisis, a la luz de la legislación argentina, de las cuestiones vinculadas a la titularidad de esta obra protegida, llamada indistintamente “software” o “programa de computación” o “programa de ordenador”. Asimismo, se hará una breve comparación con lo que regula al respecto la Ley Federal del Derecho de Autor de México (LFDA).
“Nuestra Ley de Propiedad Intelectual (LPI) en su art. 1º enumera de forma no taxativa las obras que pueden ser protegidas por el derecho de autor. En dicha enumeración se menciona a “las obras de arquitectura”.
En cuanto a la protección de las obras de arquitectura, se ha entendido que quedan comprendidos los edificios, siempre y cuando posean originalidad. Al respecto la Dra. Lipszyc enseña: “[L]a originalidad puede radicar en la forma de la construcción, en el diseño o en los ornamentos”. Ahora bien, la cuestión radica en determinar cuándo hay originalidad. Para ello, debe tenerse en cuenta que este tipo de obras tienen una finalidad funcional. Al respecto, la jurisprudencia española ha sostenido que, en las obras de arquitectura, tal finalidad funcional condiciona muchos de sus elementos y restringe su creatividad”
«INTA’s Famous and Well-Known Marks—Latin America and Caribbean Subcommittee (FWKM, Latam SC) researches and advises on how famous marks can maintain their distinctiveness and avoid so-called genericide. Genericide occurs when a product or service is new in a particular market and the brand name, by default, becomes the generic term of reference for the product or service by the general public.
The FWKM, Latam SC, in February 2018, organized a dynamic and successful workshop in Bogotá, Colombia, to discuss this topic. As a follow-up to that workshop, the Subcommittee also reached out to Marshall Brenner, General Counsel at CrossFit, Inc. (USA), Lindsay Gonzalez, Counsel at CrossFit, Inc. (USA), and the company’s outside counsel, Zachary Eyster (Greenberg Traurig, USA) to learn more about the experience of this successful company in protecting the value of its famous mark, CROSSFIT—particularly with respect to avoiding genericide.»
“Como es sabido, la función esencial de las marcas es la de distinguir productos y servicios. Sin embargo, hay marcas que en algún momento cumplieron tal función y luego, debido a su gran notoriedad, se identificaron tanto con el producto o servicio que dejaron de ser distinguidos para pasar a ser su designación habitual. Estas son las llamadas marcas que “mueren de éxito”. Este proceso es denominado como “vulgarización”. Puede decirse que la vulgarización es el proceso inverso al “secondary meaning”.
Por ejemplo: la marca Aspirina pasó a designar “ácido acetilsalicílico”, la marca Nylon pasó a designar a un tipo de fibra sintética, la marca Gomina pasó a designar a un fijador para el pelo, etc.”
“La Ley de Marcas No. 22.362 permite el registro de una gran variedad de signos. La característica fundamental de todos ellos es que deben poseer “capacidad distintiva”. Ello queda claro de la lectura de la última frase del artículo 1 de la Ley que lee:
ARTICULO 1º: “Pueden registrarse como marcas para distinguir productos y servicios: una o más palabras con o sin contenido conceptual; los dibujos; los emblemas; los monogramas; los grabados; los estampados; los sellos; las imágenes; las bandas; las combinaciones de colores aplicadas en un lugar determinado de los productos o de los envases; los envoltorios; los envases; las combinaciones de letras y de números; las letras y números por su dibujo especial; las frases publicitarias; los relieves con capacidad distintiva y todo otro signo con tal capacidad”.
“Este trabajo tiene por finalidad mostrar algunos de los criterios sentados por nuestra jurisprudencia en la última década respecto del uso para la conservación del derecho de marcas. Considero que resulta útil hacer una revisión actualizada sobre el tema, principalmente porque el texto de la ley es muy escueto en cuanto a los requisitos que debe reunir el uso para que sea válido, tanto para impedir una acción de caducidad por falta de uso como para la renovación de un registro de marca. Es así que la jurisprudencia adquiere un rol fundamental puesto que nos va indicando cuáles son los criterios a aplicar.-
La intención fundamental del trabajo es la de reunir, sintetizar y clasificar algunos de estos criterios que se encuentran sentados en diferentes fallos. Para enriquecer el debate, en el trabajo se harán también algunas menciones a opiniones en doctrina, a cuestiones que se pueden observar en la práctica y a criterios adoptados en el extranjero”
“Como es sabido, la propiedad industrial e intelectual protege los bienes inmateriales producto del intelecto humano. En el caso de los signos distintivos, en tanto son bienes intangibles, para poder ser percibidos por los senti- dos necesitan manifestarse en el exterior, lo cual se logra a través del uso. Es decir, la marca puede ser percibida por los consumidores cuando se une el signo con el pro- ducto o servicio que aquélla distingue. Es precisamente por ello que el uso adquiere un rol relevante en el derecho marcario.
Además, dado que las marcas tienen por finalidad distinguir productos y servicios, es que el uso tiene el propósito de cumplir con la función esencial de las marcas. Este es considerado como el propósito esencial del uso.”
“La Apariencia Distintiva (AD), al igual que el resto de los signos marcarios, debe ser protegida no sólo frente a actos de infracción a la Ley de Marcas, sino también contra actos de competencia desleal. Ello, a fin de evitar que los empresarios busquen la captación de clientela mediante estrategias que impliquen el aprovechamiento del prestigio o de los resultados del esfuerzo ajeno y que alteren el proceso racional de toma de decisiones por parte de los consumidores.
Como resultado de lo arriba mencionado, se puede decir que la AD cuando se encuentra registrada como marca o haya adquirido el status de «marca de hecho», se encuentra protegida por la ley 22.362 (Adla, XLI-A, 58). Además, tal como hemos expresado en una publicación anterior, en los casos de la AD de establecimientos comerciales que no esté registrada como marca, consideramos que este tipo de AD debe ser protegido bajo el régimen de las designaciones comerciales. Por último, en los casos en que una AD no encuentre protección en la Ley de Marcas, consideramos que su titular puede recurrir al amparo de las normas de competencia desleal y demás normas del ordenamiento jurídico.”
“Previo a analizar los objetos de protección del derecho marcarlo, debemos tener en cuenta que la finalidad de toda ley de marcas es la de proteger al público consumidor y defender las prácticas comerciales sanas. Históricamente, se ha considerado que la función principal de una marca era la de identificar su origen, para que los consumi- dores supieran quiénes eran sus fabricantes. Este concepto ha ido evolucionando de manera que hoy la función más relevante de una marca es la de distinguir productos y servicios.
Desde otra perspectiva, las marcas también fueron evolucionando en cuanto a los objetos que son susceptibles de protección. Tradicionalmente, los consumidores han considerado como marcas a las palabras, dibujos, números, letras y emblemas. Si bien estos símbolos todavía siguen siendo muy utilizados, existen hoy distintos signos denominados no-tradicionales que son considerados por muchas legislaciones como marcas. Generalmente, se considera que éstos abarcan a los colores, al movimiento, a los sonidos, a los olores y hasta el sentido del tacto. Existe además otro signo distintivo denominado trade dress, el que podría ser encuadrado dentro de las marcas no-tradicionales.”